导语：《翟律师涉外法律实务》第二篇，世贸规则约束政府行为，无直接针对国有企业的条款。成员对其境内实体行为承担相应责任。欧美等国力推的针对国有企业的规则创制，偏离传统方法，构成对国有企业的歧视。作为政府行为的政府采购则被排除于世贸一般规则之外，由主要是发达国家参加的《政府采购协定》来调整。国有企业和政府采购代表的两种治理模式所产生的基于所有制的“双轨”规则，易引发新的贸易冲突，需要规则协调。中国国有企业改革方向正确，同时需要国际经贸规则保障。

中国是发展中大国，又实施社会主义市场经济。让市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用，是中国经济体制改革的核心问题。国有企业则是推理国家现代化、保障人民共同利益的重要力量。在中国进一步扩大改革开放、推进一带一路建设的背景下，转变政府职能，推动国有企业完善现代企业制度，建立公平竞争有序统一的国内市场，推动形成更加公正合理的国际经济秩序，是相互联系、不可分割的整体任务。

随着中国改革开放政策的深入，随着“一带一路”倡议的逐步落实，中国企业正走向世界，投资触角既延伸到相对落后的发展中国家，也逐步进入发达国家。中国国有企业逐步成为跨国国有企业。这些变化引起了发达国家的疑虑和担心。在逆全球化浪潮的背景下，欧美等纷纷提出新政策、努力推动形成新规则，遏制中国企业特别是国有企业走出去。2欧美国家的这种态度和做法，是中国政府和企业不得不面对的问题。

本文从国际经贸投资规则入手，通过分析现有的或正在制定的国际经贸规则中的相关规定，评析欧美等推动的国有企业规则制定，探讨政府在经济活动中的职能和履行方式，以期对进一步探讨相关议题提供一个视角和观点，明确中国国有企业在国际经贸投资规则中可能面临的问题。本文试图指出，通过国有企业还是通过政府采购来履行政府的经济管理职能，取决于各国的制度和文化，现有国际规则并无统一规定，有关规则的制定应包容、平衡世界经济发展和社会制度的特点和差异性。

一、国有企业：由中性到异类

（一）国际法对待国内个体的方式

当代国际法是建立在主权国家基础之上的。主权国家是国际法的基本主体，“能够拥有国际权利和义务……有能力通过提出国际要求来维护其权利。”享有国际权利承担国际义务，是国际法主体区别于诸如自然人和非政府组织等其他实体的根本所在。国家通过国家实践通过签订国际条约创设国际法，调整主权国家间的关系，包括国家本身之间的关系以及国家对待国家内部实体的关系。“国际法规定了（联合国）各会员国应承担的法律责任以及对待境内个体的方式。”

国际关系中不使用武力或武力威胁，侵害任何国家之领土完整或政治独立，是国际法的内容；保护人权、私人投资或知识产权，也是国际法的内容。就后者而言，对人权、投资或知识产权的保护，主要是通过国家间承担义务进行的，国家通过履行国际义务来保护境内个体。另一方面，国家不能通过其境内个体来规避其义务。在国际法上，国家作为一个统一整体承担国际责任。“国家统一体这一原则意味着，为了确定国际责任，应将所有国家机关的作为或不作为视为国家的作为或不作为。”国家机关，包括任何履行国家职能的机关。不仅如此，个人或国家之外的任何实体，如果经国家法律授权行使政府权力要素，其行为归于国家；受国家指示、指挥或控制行事的个人或一群人的行为，视为国家行为。依据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定，国家指国家及其政府的各种机关；有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；有权行使且实际行使国家主权权力的国家机构、部门或其他实体；以国家代表身份行事的国家代表。上述规定意味着，国家并不抽象存在，“国家只能由和通过其代理或代表采取行动”。境内实体可能就是这样的代理或代表。国家对其境内实体的行为依国际法承担责任。

国家代表着公权力，私人或私营机构通常不被认为是国家的一部分，除非行使政府权力。随着国家对经济干预的增强，国家开始设立国家企业或其它实体直接从事经济活动。国家企业一度被视为国家政府的一部分，政企不分比较普遍。随着时间推移和制度演变，政府企业逐渐成为一个主要从事商业活动的实体，名称上也多称为国有企业，但